ارزیابی دادنامه ۳۲۵ – ۸۸/۱۱/۱۷ شعبه ۳۲ دیوان عدالت اداری[۱]

دکتر عباس قاسمی حامد

۱-در ستون معرف طرف شکایت «کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری تهران» به عنوان طرف شکایت اعلام شده است در حالیکه این عنوان اشتباه بوده و با توجه به تفاوت شخصیت حقوقی کمیسیون های موضوع تبصره ۱ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با شخصیت حقوقی شهرداری درج این عنوان غلط باعث بروز شبهه و ابهام در تشخیص طرف شکایت می­ گردد. ضمن آنکه با توجه به متن رأی صادره به نظر می­ رسد که شکایت علیه هر دو مرجع یعنی کمیسیون موضوع تبصره ۱ ماده ۱۰۰ شهر تهران و شهرداری تهران می­ باشد در حالیکه خواسته صرفاً نقض دادنامه­ های (آراء) کمیسیون ماده صد می باشد و هیچ خواسته­ ای به طرفیت شهرداری تهران مطرح نگردیده است.

۲-در گردشکار نسبتاً مفصل در دادنامه، ادعا و خواسته شاکی مشروحاً ذکر شده است لیکن نه در گردشکار مذکور و نه حتی در متن رأی هیچگونه اشاره ­ای به پاسخ و دفاعیات طرف شکایت و دلائل و مدارک مورد استناد ایشان نشده که از این حیث دادنامه صادره مواجه با اشکال است خصوصاً آنکه بدون اطلاع از پاسخ طرف شکایت و دلائل مورد استناد وی، چگونگی معارضه دلائل طرفین و ارزش دلائل مذکور و اثر آن بر تصمیم دادگاه رسیدگی کننده مشخص نیست و لذا از این حیث نمی­ توان به صحت و سقم استنباط قضات محترم از دلائل مذکور و استدلالات مندرج در رأی پی برد.

۳-در ابتدای رأی، تصدیق نام و امضاء شاکی در ذیل دادخواست و همچنین مفاد دادنامه مورخ ۸۸/۷/۸ به عنوان ذینفع بودن شاکی در شکایت مطروحه عنوان و ایرادات طرف شکایت از این حیث مردود اعلام شده است در حالیکه:

اولا- تصدیق نام و امضاء شاکی در ذیل دادخواست صرفاً بیانگر صحت انتساب امضاء ذیل دادخواست به شاکی می باشد و به هیچ وجه از آن ذینفع بودن یا ذی­ سمت نبودن شاکی استخراج نمی­ گردد.

ثانیاً- با توجه به آنکه از سوی طرف شکایت نسبت به ذینغ بودن شاکی ایراد شده است اقتضاء داشت که قضات محترم با اشاره به مفاد دادنامه مورد استناد (دادنامه مورخ ۸۸/۷/۸) و توضیح دلالت آن به ذینفع بودن یا سمت داشتن شاکی به نحو مستدل و واضح، ایراد طرف شکایت را مردود اعلام می­ نمودند. ضمن آنکه ارائه دلیل در چهت اثبات اعتبار و یا عدم اعتبار دادنامه مورد استناد از سوی طرف شکایت خصوصاً در موردی که طرف شکایت دخالتی در دعوی منتهی به صدور آن نداشته، امری مشکل و حتی ناممکن می­ باشد بلکه به نظر می­ رسد بلحاظ ایراد طرف شکایت به ذینفع بودن شاکی و ظاهراً منحصر بودن دلیل ذینفعی شاکی به دادنامه مذکور مقتضی بود که شعبه محترم دیوان شاکی را مکلف به ارائه دلیل قطعیت دادنامه مورد استناد می­ نمود و یا رأسا از مرجع صدور دادنامه در خصوص اعتبار و قطعیت آن استعلام می­ نمود.

۴-خلاصه استدلال قضات محترم در رأی دیوان دائر بر آن است که وفق اقرار طرف شکایت، حق بهره ­برداری از زمین متنازع فیه وفق قرارداد فیمابین و به صورت بازارچه اختصاصی مایحتاج و ارزاق عمومی توأم با ارائه خدمات به شاکی واگذار گردیده ولذا موضوع عدم وجود مجوز شروع به کار (پروانه ساختمانی) در این خصوص منتفی می­ باشد و از طرفی چون با وجود طرح مصوب و اطلاع شهرداری از آن، این قرارداد منعقد و اجازه بهره­ برداری به شاکی داده شده و از آنجا که وجود طرح مصوب با حقوق مکتسبه افراد مغایر می­ باشد مضافاً اینکه به دلالت استشهادیه پیوست دادخواست سابقه استفاده تجاری از ملک مذکور مورد تأیید قرار گرفته و نهایتاً با توجه اینکه در قرارداد فیما­بین مرجع رسیدگی به حل اختلاف داوری پیش بینی شده لذا مراجعه طرف قرارداد (شهرداری) به کمیسیون ماده ۱۰۰ و رسیدگی کمیسیون ماده ۱۰۰ به درخواست شهرداری صحیح نبوده ضمناً کمیسیون بدون توجه به دلائل اشاره شده مبادرت به صدور رأی نموده و علیهذا حکم به نقض رأی کمیسیون صادر می گردد در حالیکه:

اولاً: قرارداد مورد استناد قضات محترم علی الظاهر و بنا به ادعای شاکی امتیاز بهره ­برداری تجاری از زمینی متعلق به شاکی به منظور تأمین مایحتاج و ارزاق عمومی بوده است و از آنجا که در دادنامه صادره مفاد قرارداد درج نشده، مشخص نیست که آیا این قرارداد صرفاً اجازه استفاده تجاری از زمین متعلق به شاکی می باشد و یا اجازه احداث بنا و تأسیسات برای ایجاد ۴۰ غرفه و تأسیسات جانبی آن نیز موضوع توافق بوده و در قرارداد به صراحت درج گردیده است زیرا در صورتیکه قرارداد فاقد تصریح به اجازه احداث بنا با مقدار و مشخصات معین باشد، از قرارداد مذکور مفهومی بیش از اجازه استفاده تجاری (تعیین نوع استفاده از ملک) مستفاد نمی­ گردد کما اینکه امکان بهره برداری از زمین برای منظور مندرج در قرارداد از طریق برپایی چادر، کیوسک های متحرک و سازه­ های غیر­اساسی ( همانند آنچه که در میادین میوه و تره بار شهرداری در محلات در حال استفاده می باشد) وجود دارد و صرف اجازه استفاده ملازمه­ ای با احداث بنای اساسی ندارد.

ضمن آنکه مجوز ساختمان و احداث بنا (صرفنظر از فرم و ظاهر مجوز) یقیناً باید حاوی مشخصات فنی و معماری از قبیل سطح اشغال بنا، مقدار طبقات، تعداد واحدها، محل وقوع ساختمان در روی زمین، ارتفاع ساختمان، مشخصات ایمنی و بهداشتی ساختمان و … باشد و هیچ مجوزی بدون اعلام مشخصات فوق­ الذکر عملا قابل اجرا نمی باشد، زیرا هیچگاه نمی توان تطابق یا عدم تطابق مستحدثات را با مندرجات پروانه ساختمان تشخیص داد و لذا حتی در صورت وجود اجازه کلی و مطلق احداث بنا نیز ذینفع برای شروع عملیات ساختمانی مکلف است مشخصات مزبور و دستور ساخت را از شهرداری اخذ و نقشه های محاسباتی و معماری را به تصویب شهرداری برساند.

علیهذا تنها در صورت وجود مجوز حاوی نکات مذکور و نقشه های مصوب ساختمان است که می توان اجازه شهرداری را برای احداث بنای مورد نظر احراز نمود در غیر اینصورت بنای احداثی به هر عنوان نباید بدون پروانه یا مخالف مندرجات پروانه محسوب و مشمول مقررات تبصره ۱ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری می­ گردد.

ثانیاً- وجود طرح های مصوب توسعه شهری به منظور فراهم نمودن تأسیسات و تجهیزات و امکانات عمومی شهر هیچگونه مغایرت و مخالفتی با حقوق مکتسبه افراد ندارد، زیرا از یکسو انجام برنامه های عمومی و عمرانی به منظور رفع نیازمندی های شهر یک ضرورت عمومی و حتمی برای شهر و یک وظیفه عمومی برای شهرداری ها می­ باشد و از سوی دیگر قانونگذار با توجه به همین ضرورت و برای رعایت حقوق افراد قوانینی از قبیل قانون نحوه خرید و تملک اراضی برای اجرای برنامه های عمومی و عمرانی و نظامی دولت مصوب ۵۸، قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری ها مصوب ۷۰، قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها مصوب ۶۷ و … را وضع نموده تا بواسطه قوانین مذکور حقوق قانونی مالکین و ذینفعان املاک و اراضی واقع در طرح های عمومی و عمرانی رعایت گردد. مضافاً آنکه شهرداری ها با اجرای به موقع طرح های عمومی و عمرانی به وظیفه قانونی خود برای رفع نیازمندی های عمومی شهر و ایجاد تأسیسات و تجهیزات شهری اقدام نمایند. علیهذا به صرف وجود اجازه و امتیاز بهره­ برداری از ملک متعلق به اشخاص نمی­ توان طرح را منتفی دانست و آن را مغایر حقوق مکتسبه ذینفع اعلام نمود. النهایه در صورت اطلاع شهرداری از وجود طرح و صدور مجوز ساختمان با وصف وجود طرح چنانچه وجود طرح مزاحم استفاده و بهره­ برداری از اجازه و امتیاز اعطائی باشد می­ توان به دلیل غیر قابل اجرا بودن مجوز قائل به بطلان مجوز (و در صورت وجود قرارداد بطلان قرارداد) بود که در این وضعیت در صورت ورود خسارت به بهره بردار و ذینفع، شهرداری ناگزیر از جبران خسارت وارده خواهد بود.

اما نکته قابل توجه آنکه وجود طرح مصوب به تنهایی نه می­تواند موجب و دلیلی برای ارجاع پرونده ملک واقع در طرح به کمیسیون ماده ۱۰۰ باشد و نه می­تواند موجبی برای احراز لزوم قلع و قمع بنا توسط کمیسیون ماده ۱۰۰ زیرا موارد قابل طرح در کمیسیون ماده ۱۰۰ و دلائل احراز ضرورت قلع بنا منحصر به مقرراتی است که در ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و تبصره ۱ آن و نیز قسمت اخیر تبصره های ۲، ۳، ۴ و قسمت ابتدای تبصره ۶ همان ماده آمده است و لذا چنانچه شهرداری صرفاً به واسطه وجود طرح و مخالفت طرح با بنای احداثی در ملکی، پرونده ملک را به کمیسیون ماده ۱۰۰ ارجاع و یا کمیسیون نیز صرفا به دلیل وقوع ملک در طرح، مبادرت به صدور رأی دائر بر قلع و قمع بنا نماید، اقدام شهرداری و کمیسیون ماده ۱۰۰ از این حیث مواجه به ایراد قانونی و محکوم به نقض و لغو اثر خواهد بود.

ثالثا- وجود سابقه استفاده تجاری از ملک قبل یا بعد از قرارداد نیز هیچگونه اثر خاصی در مجاز تلقی نمودن تخلفات ساختمانی ندارد زیرا سابقه استفاده تجاری صرفاً می تواند توجیه کننده نوع استفاده از ملک (در مواردی که استفاده فعلی از ملک از طرف شهرداری به عنوان استفاده غیر مجاز تلقی و به کمیسیون اعلام شده است) باشد و هیچ ملازمه­ ای با احداث بنای بدون پروانه یا مخالف پروانه ندارد کما اینکه تبصره­ های ۳ و ۴ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری موضوعا مرتبط با مواردی است که ملک دارای پروانه ساختمان برای استفاده تجاری بوده ولی بنای احداثی مازاد بر پروانه ساختمان بوده و یا بنای مذکور بدون پروانه ولی در کاربری مربوطه احداث شده باشد که در هر دو مورد با وصف آنکه اجازه استفاده تجاری از ملک بدلیل صدور پروانه یا کاربری تجاری محل وقوع ملک وجود دارد ولی به دلیل احداث بنای مازاد بر پروانه و یا بدون پروانه موضوع به عنوان تخلف در کمیسیون ماده ۱۰۰ رسیدگی و حسب مورد مطابق تبصره های ۳ یا ۴ تعیین تکلیف می­ گردد. علیهذا حتی در فرض وجود سابقه استفاده تجاری یا وجود مجوز استفاده تجاری از ملک نیز در صورتیکه مجوز احداث بنا به شرح پیش گفته صادر نشده، بنای احداثی فاقد پروانه محسوب و مشمول مقررات ماده ۱۰۰ قانون شهرداری می­ گردد و لذا از این حیث رسیدگی کمیسیون ماده ۱۰۰ در این موارد و صدور رأی به جریمه یا قلع بنا موجه و غیر قابل خدشه می­ باشد.

رابعاً- وجود شرط داوری و نحوه حل اختلاف در این قرارداد فیما بین شاکی و شهرداری علی­ الاصول مربوط به اختلاف در مفاد و نحوه اجرای قرارداد مذکور می­ باشد، حال آنکه موضوع تخلف ساختمانی (احداث بنای بدون پروانه یا خلاف مشخصات مندرج در پروانه) موضوعاً خارج از مفاد قرارداد می باشد مگر آنکه در قرارداد، اجازه ساخت با مشخصاتی که قبلا گفته شد (با قید دقیق مشخصات فنی و معماری ساختمان های قابل احداث) اعطا شده باشد و به همین جهت موضوع اختلاف فعلی طرفین قرارداد، تطبیق یا عدم تطبیق مشخصات بنای احداثی موجود با مشخصات مندرج در قرارداد باشد که در این صورت دلیل بروز اختلاف در نحوه اجرای قرارداد می­ توان تشخیص تطبیق یا عدم تطبیق ساختمان احداثی با مشخصات مندرج در قرارداد را به مرجع حل اختلاف محول نمود تا در صورت احراز وقوع تخلف متعاقبا مراتب برای تعیین تکلیف و اتخاذ تصمیم مقتضی به کمیسیون ماده ۱۰۰ اعلام گردد.

قضات محترم صادر کننده دادنامه، در تایید نظر خود بر وجود حقوق مکتسبه برای ذینفع بدلیل وجود سابقه استفاده تجاری از ملک، به صورتجلسه ۳۳۶ کمیسیون ماده ۵ استناد نموده­ اند در حالیکه هیچ اشاره ­ای به مفاد صورتجلسه مذکور و چگونگی دلالت آن بر نظر خود ننموده­ اند. ولی به هر حال همانگونه که قبلا گفته شد وجود سابقه استفاده تجاری از ملک هیچ تاثیری در مجاز یا غیر مجاز تلقی نمودن بناهای احداثی ندارد و اصولا نوع استفاده از ملک امری متفاوت از چگونگی احداث بنا در ملک می باشد که خود موضوع تخلفی جداگانه است مانند تخلف موضوع تبصره ذیل بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری مصوب ۵۴ و لذا در هر ملک می­تواند یکی از این دو تخلف (استفاده غیر مجاز از ملک و احداث بانی غیر مجاز در ملک) به تنهایی حادث گردد و یا اینکه هر دو توأماً صورت گیرند و لذا اثبات مجاز بودن یکی از دو تخلف مذکور الزاماً به معنی اثبات مجاز بودن دیگری نیست، به همین دلیل حتی اگر صورتجلسه شماره ۳۳۶ کمیسیون ماده ۵ بنا به استنباط و نظر قضات محترم شعبه مبتنی بر رعایت حقوق افراد در موارد وجود سابقه استفاده تجاری از ملک و ایجاد حقوق مکتسبه از این حیث باشد نیز به شرح پیش گفته تأثیری در احراز جواز یا عدم جواز بناهای احداثی ندارد بلکه بررسی و احراز جواز یا عدم جواز احداث بنای صرفاً با تطبیق مشخصات بنای احداثی با مشخصات مندرج در پروانه ساختمانی و نقشه های محاسباتی و معماری مربوطه ممکن می باشد.

[۱] معاونت آموزش وپژوهش دیوان عدالت اداری در سال ۱۳۹۰ اقدام به انتشار دفتر نخست رویه قضائی در شعب دیوان عدالت اداری نمود. برای ملاحظه ارزیابی دادنامه ۳۲۵ – ۸۸/۱۱/۱۷ شعبه ۳۲ دیوان عدالت اداری می توان به ص ۳۰۴ این مجموعه مراجعه نمود.